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商品房銷售法律風險的防范

    我任職于地產公司近十二年,結合行業在商品房銷售環節中的廣告宣傳、定金、物權及貸款上的一些法律糾紛,談下商品房銷售環節法律風險的規避與防范:

    一、商品房預售、無證銷售的規定及常見的意向認購方式

    1、商品房預售許可證制度

    《城市商品房預售管理辦法》第六條:

    商品房預售實行許可制度。開發企業進行商品房預售,應當向房地產管理部門申請預售許可,取得《商品房預售許可證》。未取得《商品房預售許可證》的,不得進行商品房預售。

    建設部頒發的《商品房銷售管理辦法》第二十二條:

    不符合商品房銷售條件的,房地產開發企業不得銷售商品房,不得向買受人收取任何預訂款性質費用。

    《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條:

    出賣人未取得商品房預售合同,應當認定無效,但是在起訴前取得商品房預售許可證明的,可以認定有效。

    2、廣州關于無證銷售行為的限制性規定

    關于實施《廣州市商品房買賣合同網上備案規定》的通知第七條 :

    取得商品房預售許可證前,房地產開發企業不得以預訂、預約等方式進行銷售活動。

    《關于進一步加強房地產市場管理的通知》第一條第(三)款:

    未領取預售證的商品房,任何企業或個人不得以任何形式收取房款和銷售,否則,將被責令限期整改,并向社會公布有關情況;對拒不整改或不按規定整改的,將依法進行處理,并將該企業或個人的違規情況告知相關主管部門,相關主管部門將對其停辦有關行政業務。

    《關于進一步加強房地產市場監管完善商品住房預售制度有關問題的通知》第一條(一)款:

    加強商品住房預售行為監管。未取得預售許可的商品住房項目,房地產開發企業不得進行預售,不得以認購、預訂、排號、發放VIP卡等方式向買受人收取或變相收取定金、預定款等性質的費用,不得參加任何展銷活動。

    3、開盤前的意向認購

    關于幾種常見的意向認購方式:

    方式一:vip會員,收取會員費,享有優惠折扣

    方式二:簽署意向書,收取意向金,享有優惠折扣、限定行權期

    方式三:簽署承諾書或意向書(購房人單方簽字),收取意向金,享有優惠折扣、限定行權期

    方式四:簽署委托書和認購書(購房人單方簽字),支付意向金,委托開發商(或銷售代理公司)開盤時簽署認購書或代為簽署認購書,意向金轉為定金。

    二、具體法律糾紛及規避

    1、廣告宣傳

    《合同法》

    第十四條  要約是希望和他人訂立合同的意思表示,該意思表示應當符合下列規定(一)內容具體確定;(二)表明經受要約人承諾,要約人即受該意思表示約束。

    第十五條  要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請。商業廣告的內容符合要約規定的,視為要約。

    《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件使用法律若干問題的解釋》第三條:

    商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請,但是出賣人就商品房開發規劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定,并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的,應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同,亦當正視為合同內容,當時人違反的,應當承擔違約責任。

    1.1廣告宣傳案例一(內容明確具體)

    案情:

    2003年2月,王某看到開發商在報紙上的廣告,宣稱“本公司舉辦銷售讓利活動,提供的樓盤符合現代住宅的要求,并提供一應設施:預留煤氣管道、電話口、空調洞、內塑鋼門、屋頂花園、共用電線……”。王某動心,購房一套,付清全款。但在交房時發現住房沒有預留的煤氣管道、空調洞等。王某認為交付房屋與廣告不一致,要求開發商賠償損失。開發商辯稱,廣告不過是要約邀請,應以購房合同為準,拒絕賠償。王某訴至法院。

    判決:

    法院認為開發商廣告內容符合司法解釋的規定,應當視為要約,開發商未能按照其承諾內容履行給王某使用房屋增加了成本,故支持王某訴請,判令開發商賠償王某損失。

    規避:

    廣告用詞盡量含糊,不要具體、明確;同時在合同中明確廣告不作為合同一部分。

    1.2廣告宣傳案例二(樣板房)

    案情:

    劉某看了開發商展示的樣板房后非常滿意,遂與開發商簽署預售合同,約定開放商交付給劉某的房屋與樣板房裝修風格、建材配置基本一致。驗房時,劉某發現房屋與樣板房存在明顯差異。劉某起訴,要求解除合同并主張違約金。

    判決:

    法院支持劉某訴請,判令開發商返還房款及利息,并支付違金。《商品房銷售管理辦法》第三十一條:“房地產開發企業銷售商品房時設置的樣板房的,應當說明實際交付的商品房質量、設備及裝修與板房是否一致,未作說明的,實際交付的商品房應當與樣板房一致。”

    規避:

    樣板房改為“裝修示范房”;在合同中明確樣板房所涉裝飾裝修不是合同約定的裝飾裝修標準,認購物業的裝飾裝修標準以合同約定為準。

    1.3廣告宣傳規避要點

    廣告的形式多樣,包括報紙、樓書、戶外廣告、網站宣傳等書面宣傳,也包括銷售員口頭宣傳,也包括樣板房、沙盤等實物樣品。

    廣告構成要約的條件:明確具體、對是否購房及房價有重大影響。實踐中靈活性較大,法官主觀判斷因素較多,沒有具體的衡量標準。

    廣告內容忌具體,“5000平米人工湖景”、“地下車庫電梯直達”、“24小時熱水”、“高檔會所,網球場、游泳館一應俱全”、“地鐵僅在咫尺”、“理想居所”、“升值潛力不可限量”

    建議在合同中明確排除廣告的效力,以新的意思表示代舊的意思表示,但需注意格式條款風險。

    2、定金合同(認購書)

    定金作用:當事人約定以交付定金作為訂立主合同的擔保。

    定金罰則:給付定金的一方拒絕訂立主合同的,無權要求返還定金;收受定金的一方拒絕訂立合同的,應當雙倍退還定金。

    定金性質應明確:當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等,但沒有規定定金性質的,當事人主張定金權利的,人民法院不予支持。

    定金合同生效:定金合同從實際交付定金之日起生效。

    定金數額:實際交付定金與約定交付定金數額不一致的,已實際交付數額為準。定金的數額不得超過主合同標的額的20%

    2.1定金合同案例一(定金性質)

    案情:

    2007年12月,李某向開發商預購一套商品房,雙方簽署定金合同,定金合同補充條款第一條約定該房屋坐落土地用途為公寓式辦公。簽署定金合同時,李某簽署了一份《簽約須知》,《簽約須知》和定金合同補充條款均載明購房人已看過出售合同并接受,不存在任何異議。簽署定金合同當日,李某交付20萬元,開發商開具收據載明“暫收款20萬元”。

    但是,李某沒有在定金合同約定期限內簽署出售合同,后以該房屋為辦公用房與購買住宅意愿不符為由向開發商提出退房并返還20萬元,開發商拒絕返還。李某遂訴至法院,提出開發商沒有告知房屋為辦公房也沒有告知該房屋土地剩余使用年限僅剩35年(總年限為50年),且李某在簽署定金合同之前沒有看過出售合同、定金合同和《簽約須知》的有關約定屬于格式條款當屬無效,據此要求返還20萬元。

    法院判決:

    一審法院查明定金合同已明確土地用途為公寓式辦公,開發商已將該房屋大產證在房地局官方網站上公示,包含土地用途、土地年限等信息,且出售合同附件也載明土地年限,據此認定開發商已在定金合同簽署之前將房屋基本情況告知購房人:此外,定金合同是當事人協商的結果并非格式條款,購房人簽署認同其中條款表明購房人已在簽署定金合同之前查看了出售合同;當事人在庭審中均認同20萬元的性質為定金,由于購房人未能按照定金合同約定期限簽署出售合同,根據“定金罰則”開放商有權沒收20萬元。一審駁回李某起訴,李某上訴,二審維持原判。

    2.2定金合同案例二(開發商告知義務)

    案情:

    2007年11月,方某與開發商簽署了定金合同,由于購買的是期房,樓盤尚未竣工,銷售人員只帶看了樣板房和所購房屋的外觀。方某后與開發商簽署了商品房預售合同,也沒有看過所購房屋內部。交房時,方某發現所購房屋南面臥窗比樣板房小且窗外有一堵高臺遮擋,與樣板房差異很大。方某據此認為其是在開發商欺詐、隱瞞真實信息的情況下簽訂了《預售合同》,故起訴要求撤消預售合同并返還房款及其利息。

    開發商辯稱,預售合同約定購房人已熟知房屋外部環境,不會就此提出異議;并約定樣板房不能作為合同依據;此外,沙盤模型標注出該房屋南面臥室窗戶為小窗,且窗前有臺子遮擋;況且,方某簽約前已經看過所購房屋外觀。故堅持要求按照合同履行。

    法院判決:

    一審法官親自到樓盤現場查看,認可了開發商陳述的樓盤狀態,且合同已約定樣板房僅作參考以實物為準;此外,商品房作為大宗消費品,購房人應當在購買時仔細充分觀察,購房時外部工程已完工,通過外部可以觀察到窗戶和臺子情況。故,一審法院認為方某撤消合同理由不成立,駁回其起訴。

    2.3定金合同規避要點

    無證銷售行為的法律后果嚴重,取得預售證之前的銷售須謹慎

    宣傳廣告內容盡可能模糊,并通過合同約定排除廣告、樣板房效力

    沙盤等反映樓盤客觀狀況的實物具有一定證明力,是雙刃劍,開發商應當履行告知義務,公示信息方式包括現場張貼、網上公示、要求客戶簽署有關文件、直接納入合同條款等

    注意定金合同與銷售合同的銜接,保留證明購房人已經看過銷售合同的證據

    確認已閱出售合同的條款是否屬于格式條款

    3、物權-天臺、花園、車位

    《物權法》

    第七十三條:“建筑區劃內的道路,屬于業主共有,但屬于城鎮公共道路的除外。建筑區劃內的綠地,屬于業主共有,但屬于城鎮公共綠地或者明示屬于個人的除外。建筑區劃內的其他公共場所、公用設施和物業服務用房,屬于業主共有。”

    第七十四條:“建筑區劃內,規劃用于停放汽車的車位、車庫應當首先滿足業主的需要。建筑區劃內,規劃用于停放汽車的車位、車庫的歸屬,當事人通過出售、附贈或者出租等方式約定。占用業主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位,屬于業主共有。”

    《最高人民法院關于審理建筑物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》

    第二條 建筑區劃內符合下列條件的房屋,以及車位、攤位等特定空間,應當認定為物權發第六章所稱的專有部分:

    (一)具有構造上的獨立性,能夠明確區分;

    (二)具有利用上的獨立性,可以排他使用;

    (三)能夠登記成為特定業主所有權的客體。

    規劃上專屬于特定房屋,且建設單位銷售時已經根據規劃列入該特定房屋買賣合同中的露臺等,應當認定為物權法第六章所稱專有部分的組成部分。

    3.1物權案例

    案情:

    林某與開發商簽署了商品房出售合同,購買底層單元。該房屋前有個花園,用基石和木柵欄圍成。出售合同約定將該花園隨房屋出售給林某,售價10萬元。林某在花園內添置了假山石和兒童游樂設施。隨后,林某聽說花園是小區公共部分,開發商不能出售,林某起訴開發商主張花園出售行為無效,要求開發商返還10萬元及利息。開發商反訴林某退出花園并恢復原狀。

    法院判決:

    法院認為,花園屬于小區的公共綠地,林某和開發商擅自買賣公共綠地的行為非法,出售合同中關于花園的條款無效,雙方對此均有過錯。林某要求返還10萬元的請求符合法律規定,可以支持,但其對造成花園買賣無效的后果負有過錯責任,要求賠償利息損失的訴訟請求不予支持;此外,林某應將其在花園內的添加物拆除,騰空退出,開發商的反訴請求成立。

    3.2物權-天臺、花園、車位之實踐中開發商為了回避所有權歸屬而采用的辦法

    除了明確規定可以單獨銷售的部分外,統一規劃分攤,不單獨銷售(不獨立計算、收取共有部分價款),并不在合同條款中進行約定,如必須約定,可約定為:“乙方可以自行使用該房屋前的花園(或屋頂天臺,下同),使用時應盡到對花園的合理保護義務并保證小區的整體環境和物業品質,不得妨礙其他業主的合法權益,亦不得在該花園進行違法搭建、裝修或從事其他不合法的行為,因此產生的責任均由乙方獨自承擔。若甲方或物業管理企業需對花園公共設施(如有)、公共部位(如有)等進行必要的查驗、維護或維修,乙方同意給予通行的便利和必要的協助和配合。”

    4、貸款問題

    《中國人民銀行、中國銀行業監督管理委員會關于加強商業性房地產信貸管理的通知》

    對購買首套自住房且套型建筑面積在90平方米以下的,貸款首付款比例(包括本外幣貸款,下同)不得低于20%;對購買首套自住房且套型建筑面積在90平方米以上的,貸款首付款比例不得低于30%;對已利用貸款購買住房、又申請購買第二套(含)以上住房的,貸款首付款比例不得低于40%,貸款利率不得低于中國人民銀行公布的同期同檔次基準利率的1.1倍,而且貸款首付款比例和利率水平應隨套數增加而大幅度提高,具體提高幅度由商業銀行根據貸款風險管理相關原則自主確定,但借款人償還住房貸款的月支出不得高于其月收入的50%。

    《中國人民銀行、中國銀行業監督管理委員會關于加強商業性房地產信貸管理的補充通知》

    以借款人家庭(包括借款人、配偶及未成年子女)為單位認定房貸次數。

    《國務院關于堅決遏制部分城市房價過快上漲的通知》

    對購買首套自住房且套型建筑面積在90平方米以上的家庭(包括借款人、配偶及未成年子女,下同),貸款首付款比例不得低于30%;對貸款購買第二套住房的家庭,貸款首付款比例不得低于50%,貸款利率不得低于基準利率的1.1倍;對貸款購買第三套及以上住房的,貸款首付款比例和貸款利率應大幅度提高。

    商業銀行可根據風險狀況,暫停發放購買第三套及以上住房貸款;對不能提供1年以上當地納稅證明或社會保險繳納證明的非本地居民暫停發放購買住房貸款。

    《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》

    第二十三條 商品房買賣合同約定,買受人以擔保貸款方式付款、因當事人一方原因未能訂立商品房擔保貸款合同并導致商品房買賣合同不能繼續履行的,對方當事人可以請求解除合同和賠償損失。因不可歸責于當事人雙方的事由未能訂立商品房擔保貸款合同并導致商品房買賣合同不能繼續履行的,當事人可以請求解除合同,出賣人應當將收受的購房款本金及其利息或者定金返還買受人。

    4.1貸款問題案例

    案例:

    2008年9月,開發商與王某簽訂商品房預售合同,約定:王某采用銀行貸款方式付款;因貸款銀行未按合同規定的期限代王某向開發商付款而引起的違約責任,由王某承擔,若王某的條件不符合貸款條件而導致不能辦理銀行貸款的,王某應及時向開發商付清全部房款;任何一方發給對方的各項通知書,以掛號信方式,按合同所列的地址郵寄,并自寄出7天后視為收到,更改地址必須以掛號信的形式書面通知對方。

    合同簽訂后,適逢銀行貸款審批制度收緊,王某因其購買的房屋為第二套貸款房屋,其申請的抵押貸款未獲銀行批準,開發商先后三次按合同地址通知王某貸款未被批準,要求重新辦理貸款手續,但王某均未答復也沒有付款。故開發商起訴要求王某付款并支付違約金。

    法院判決:

    支持了開發商訴請,認為王某在貸款未獲批準的情況下仍負有向開發商支付房款的義務,并認定開發商通知已送達王某。

    4.2法律風險防范

    商品房銷售合同中應明確約定分清買賣合同關系和貸款合同關系,若出現貸款未獲批準或貸款延遲發放,購房人均有義務按照銷售合同約定期限付款并承當相應的違約責任。

    銷售合同中約定購房人的按揭銀行由其自行指定,因此產生的貸款不能的責任歸屬問題對開發商較為有利。

    送達條款重要性,保留送達憑證便于舉證。

    以上為我對商品房銷售環節中法律風險的規避和防范的一些體會,請教授審閱。

    2011EMBA(2)班  楊曉波

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